Întărirea mecanismului insolvenței în România

Comentariu
Pe lângă obligaţia de a pune la dispoziţia administratorului judiciar informaţiile şi documentele prevăzute de lege, noua lege instituie obligaţia debitorului de a furniza aceleaşi informaţii şi documente şi creditorului ce deţine cel puţin 20 % din valoarea creanţelor cuprinse în tabelul definitiv.

Această completare a noii reglementări are ca scop asigurarea caracterului efectiv al unor drepturi şi eficientizarea procedurii, dat fiind că astfel de creditori sunt îndreptăţiţi la rândul lor să propună un plan de reorganizare, ori un asemenea document nu poate fi conceput şi fundamentat în lipsa anumitor informaţii şi documente.

Sancţiunea amenzii pentru nefurnizarea informaţiilor şi documentelor menţionate către administratorul judiciar sau lichidator, este dublată şi de sancţiunea ridicării dreptului de administrare.

Această sancţiune este aplicabilă indiferent dacă furnizarea documentelor este refuzată a se efectua către administratorul judiciar sau catre creditorul ce detine minim 20 % din valoarea creanțelor.
Art. 83

(1)După rămânerea definitivă a hotărârii de deschidere a procedurii, toate actele şi corespondenţa emise de debitor, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar vor cuprinde, în mod obligatoriu şi cu caractere vizibile, în limbile română, engleză şi franceză, menţiunea "în insolvenţă", "in insolvency", "en procedure collective".

(2)După intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele şi corespondenţa vor purta, în condiţiile prevăzute la alin. (1), menţiunea "în reorganizare judiciară", "in judicial reorganisation", "en redressement" sau, după caz, "în faliment", "in bankruptcy", "en faillite". După intrarea în procedura simplificată se va face, de asemenea, menţiunea "în faliment", "in bankruptcy", "en faillite".

(3)Dacă debitorul deţine sau administrează una sau mai multe pagini de internet, organele de conducere ale acestuia sunt obligate să publice pe paginile de internet proprii, în termen de 24 de ore de la data comunicării hotărârii de deschidere a procedurii, informaţiile referitoare la starea societăţii, precum şi numărul, data şi instanţa care a pronunţat hotărârea.

(4)Prejudiciile suferite de terţii de bună-credinţă ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute la alin. (1)-(3) vor fi reparate în mod exclusiv de persoanele care au încheiat actele ca reprezentanţi legali ai debitorului, fără a fi atinsă averea debitorului.
Comentariu
Se menţine din vechea reglementare obligaţia inserării menţiunilor privind publicitatea stării de insolvenţă – în insolvenţă, in insolvency, en procedure collective, sau în reorganizare judiciară, in judicial reorganization, en redressement ori în faliment, in bankruptcy, en fallite (art. 83 alin. 3).

Aceste menţiuni vor trebui să figureze, după deschiderea procedurii insolvenţei, atât în actele juridice încheiate de debitor, cât şi în corespondenţa transmisă de debitor ori de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, în numele acestuia, precum şi pe paginile de internet deţinute sau administrate.

Se menţine din vechea reglementare regula repararării, în mod exclusiv, a prejudiciilor produse de cei care au încheiat actele ca reprezentanţi ai debitorului, fără respectarea obligațiilor de asigurare a publicității, în condițiile legii art. 83 alin. (1)-(3) din lege.

Art. 84

(1)În afară de cazurile prevăzute la art. 87, de cele autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de către administratorul judiciar, toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule de drept.

(2)Administratorul special desemnat într-o procedură de insolvenţă răspunde pentru încălcarea dispoziţiilor art. 87, judecătorul-sindic, la cererea administratorului judiciar, a adunării creditorilor, formulată de preşedintele comitetului creditorilor sau de un alt creditor desemnat de aceasta, sau la cererea creditorului ce deţine 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală, putând dispune ca o parte din pasivul astfel produs să fie suportat de către administratorul special, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu actele sau operaţiunile astfel desfăşurate.

(3)Debitorul şi/sau, după caz, administratorul judiciar sunt/este obligaţi/obligat să întocmească şi să păstreze o listă cuprinzând toate încasările, plăţile şi compensările efectuate după deschiderea procedurii, cu precizarea naturii şi valorii acestora, precum şi a datelor de identificare a cocontractanţilor.
Comentariu
Legiuitorul a menţinut sancţiunea nulităţii actelor, operaţiunilor şi plăţilor efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii, cu excepţia actelor ce se încadrează în limitele prevazute de art. 84, respectiv:

 a) activităţile curente – definite de art.5 pct.2 , ca şi în art. 3 din Legea 85/2006, al caror regim se menţine la art. 87 ;

b) actele ce depăşesc cadrul activităţilor curente – pentru care şi actuala reglementare impune condiţia aprobării comitetului creditorilor;

c) acte autorizate de judecătorul sindic – la solicitarea administratorului judiciar sau a lichidatorului ori la cererea creditorului sau a unei persoane interesate.

Noua reglementare a adăugat, ca exceptii, actele avizate de administratorul judiciar. Textul este astfel corelat cu prevederile în materia supravegherii/conducerii activităţii debitoarei de către administratorul judiciar, administratorul judiciar având rolul de a supraveghea/conduce activitatea debitorului, după cum dreptul de administrare este ridicat sau nu, dar şi de a autoriza actele care depăşesc limitele activităţilor curente, cu aprobarea comitetului creditorilor, conform art. 87 (2) din lege.

Dat fiind faptul că răspunde unei nevoi de protejare a interesului concursual al creditorilor de actele juridice ce ar putea aduce pierderi grave averii debitorului, norma ce instituie interdicţia este una de interes general, iar regimul juridic aplicabil nulităţii este cel specific nulitatii absolute.

Cu titlu de noutate față de vechea reglementare a art. 46 din Legea nr. 85/2006, se reglementează răspunderea adminstratorului special pentru actele încheiate cu nerespectarea regimului amintit. Soluția apare ca o consecință a faptului că, după deschiderea procedurii, administratorul special este desemnat să reprezinte debitorul dacă acestuia nu i-a fost ridicat dreptul de administrare.

Evident, răspunzător poate fi şi orice reprezentant al debitorului care încheie astfel de acte interzise până la numirea administratorului special sau dupa aceea, până la momentul în care numirea devine opozabilă. Pentru că intervine pentru încheierea unor acte juridice prohibite de lege şi nu în temeiul unor prevderi contractuale, răspunderea se va angaja în condiţiile răspunderii civile delictuale.

Cu privire la cuantumul despăgubirilor, se reglementează expres faptul că sunt aplicabile regulile clasice în materia răspunderii civile delictuale, trebuind să fie acoperit prejudiciul produs, dacă se dovedeşte legătura de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu.

Competenţa de soluţionare a unei asemenea acţiuni aparţine judecătorului sindic. Legea prevede că au legitimare procesuală administratorul judiciar, adunarea creditorilor (prin preşedintele Comitetului creditorilor sau alt creditor desemnat) și creditorul ce deţine 50% din valoarea masei credale.
Art. 85

(1)Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare, constând în dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune de acestea dacă nu şi-a declarat intenţia de reorganizare, în condiţiile art. 67 alin. (1) lit. g). Ridicarea dreptului de administrare se dispune şi în cazul în care debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare în termenul prevăzut la art. 74.

(2)Cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege, prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi în legătură cu bunurile pe care debitorul le-ar dobândi ulterior deschiderii procedurii.

(3)Judecătorul-sindic va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului odată cu desemnarea unui administrator judiciar, indicând totodată şi condiţiile de exercitare a conducerii activităţii debitorului.

(4)Dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune deschiderea falimentului.

(5)Creditorii, comitetul creditorilor ori administratorul judiciar pot oricând adresa judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, cu condiţia dovedirii pierderilor continue din averea debitorului sau lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate.

(6)Judecătorul-sindic va examina, în termen de 15 zile, cererea prevăzută la alin. (5), într-o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar, comitetul creditorilor şi administratorul special.

(7)De la data intrării în faliment, debitorul va putea desfăşura doar activităţile ce sunt necesare derulării operaţiunilor lichidării.

Comentariu
Legea prevede cazurile în care opereaza ridicarea dreptului de administrare: i) cazul în care debitorul nu și-a exprimat intentia de reorganizare odata cu cererea de deschidere a procedurii, cand aceasta ii apartine, sau în termen de 10 zile de la data deschiderii procedurii, în cazul în care aceasta este declanșată la cererea creditorului; ii) în cazul intrarii în faliment; iii) în cazul pierderilor continue, situaţie în care textul nou precizează faptul că acestea trebuie dovedite de autorul cererii – creditori, comitet de creditori sau administrator judiciar .
Art. 86

(1)Prin sentinţa sau, după caz, încheierea având drept efect ridicarea dreptului de administrare, judecătorul-sindic va da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are deschise conturi să nu dispună de sume fără un ordin al administratorului judiciar/lichidatorului judiciar. Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va comunica de urgenţă băncilor instituirea acestei interdicţii.

(2)Încălcarea interdicţiei comunicate de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar atrage răspunderea băncilor pentru prejudiciul creat, precum şi o amendă judiciară de la 4.000 lei la 10.000 lei.
Comentariu
Noua reglementare menţine efectul hotărârii prin care se ridică dreptul de administrare al debitorului (de drept, în faliment). Ca urmarese mentine și prevederea potrivit căreia judecătorul sindic va da dispoziții băncilor de a nu dispune de respectivele sumele de bani fără ordinul administratorului judiciar/lichidatorului.

Actuala reglementare este însă mai nuanţată. Pentru a evita orice interpretări divergente, noua reglementare prevede că interdictia de a dispune de sume se aplică tuturor bancilor la care debitorul are conturi (în care se regăsesc sau s-ar putea regăsi în viitor sume de bani), nefiind suficient sau relevant faptul că în respectivele conturi se află disponibilităţi la momentul primirii încheierii judecătorului sindic.

Orice sume care vor alimenta conturile debitorului se vor afla sub incidenţa aceleiaşi interdicţii.

Prevederea legală are în vedere, în esenţă, plăţile şi operațiunile prin care debitorul ar dispune de disponibilităţile din conturi cu încălcarea prerogativei de conducere a activității debitorului pe care administratorul judiciar sau lichidatorul o capătă odată cu ridicarea dreptului de administrare. Obligaţia comunicării interdicţiei revine tot administratorului judiciar/lichidatorului. Noua reglementare menţine sancţiunile din vechea reglementare pentru încălcarea interdicţiei, respectiv obligarea la daune-interese şi sancţiunea amenzii de 4000 - 10.000 lei.
Art. 87

(1)În perioada de observaţie, debitorul va putea să continue desfăşurarea activităţilor curente şi poate efectua plăţi către creditorii cunoscuţi, care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, după cum urmează:

a)sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 67 alin. (1) lit. g), şi nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;

b)sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.

(2)Actele, operaţiunile şi plăţile care depăşesc condiţiile prevăzute la alin. (1) vor putea fi autorizate în exercitarea atribuţiilor de supraveghere de administratorul judiciar; acesta va convoca o şedinţă a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia. În cazul în care o anumită operaţiune care excedează activităţii curente este recomandată de către administratorul judiciar, iar propunerea este aprobată de către comitetul creditorilor, aceasta va fi îndeplinită obligatoriu de administratorul special. În cazul în care activitatea este condusă de către administratorul judiciar, operaţiunea va fi efectuată de către acesta cu aprobarea comitetului creditorilor, fără a fi necesară cererea administratorului special.

(3)În cazul propunerilor de înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de cauze de preferinţă, creditorul titular are următoarele drepturi:

a)dreptul de a beneficia de o protecţie corespunzătoare a creanţei sale, potrivit prevederilor art. 78;

b)dreptul de a beneficia de distribuiri de sume în condiţiile art. 159 alin. (1) pct. 3 şi art. 161 pct. 1, în condiţiile în care nu poate beneficia de o protecţie corespunzătoare a creanţei, beneficiind de o cauză de preferinţă, conform prevederilor art. 78.

(4)Finanţările acordate debitorului în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, cu aprobarea adunării creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit prevederilor art. 161 pct. 2. Aceste finanţări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferinţă, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferinţă. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obţinut, prioritatea la restituire a acestor creanţe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferinţă, proporţional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferinţă. În cazul inexistenţei sau al insuficienţei bunurilor care să fie grevate de cauze de preferinţă în favoarea creditorilor ce acordă finanţare în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, pentru partea negarantată a creanţei, aceştia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2.
Comentariu
În perioada de observaţie activitatea debitorului se va desfăşura:

• 
  sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a formulat fie odată cu cererea de deschidere a procedurii, fie ulterior, în termenul legal, intenţia de reorganizare şi dreptul de administrare nu i-a fost ridicat;
  
• 
  sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i-a fost ridicat dreptul de administrare prin hotărârea judecatorului sindic.
  

Reglementarea menţine un regim juridic distinct pentru operaţiunile curente şi pentru cele care depăşesc cadrul operaţiunilor curente, în scopul protejării averii debitorului, în interesul creditorilor. Întrucât cele din ultima categorie comportă un risc ridicat pentru averea debitorului, acestea sunt supuse unui regim de exigenţă superior, ce implică şi aprobarea comitetului creditorilor, ca organ colectiv reprezentativ al creditorilor.

Pentru distincţia celor două categorii de operaţiuni, noua reglementare menţine definiţia activităţilor curente, care este reglementată de art. 5 pct. 2 – „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii şi operaţiuni financiare propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observaţie, în cursul normal al activităţii sale, cum ar fi:

a) continuarea activităţilor contractate, conform obiectului de activitate;

b) efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora;

c) asigurarea finanţării capitalului de lucru în limite curente.

În aprecierea categoriei în care se încadrează o anume operaţiune trebuie avut în vedere caracterul exemplificativ şi nu limitativ al enumerării, care rezultă din interpretarea literală a textului legal („cum ar fi”).

Formalitatea aprobării finanţării în adunarea creditorilor este impusă din considerente de echitate şi de asigurare a unui echilibru între cele doua scopuri ale procedurii institute de art. 2 din lege, pentru ca, finalmente, o superprioritate acordată creditorului ce sprijină redresarea, finanţând pe debitor în perioada de observaţie, să fie asigurată doar în contextul în care o diminuare a şanselor de recuperare a creanţelor pentru creditorii cu creanţă anterioară deschiderii procedurii este asumată de adunarea creditorilor.

Mai mult, norma are în vedere ca, o diminuare a substanţei cauzei de preferinţă conservată cu diligenţa de un creditor cu creanţa anterioară deschiderii procedurii să nu se producă decât:

• 
  în cazul inexistenţei bunurilor negrevate care să fie suficiente, prin valoare, pentru un asemenea scop;
  
• 
  în situaţia în care prima condiţie nu este îndeplinită, în cazul existenţei acordului creditorului beneficiar de cauze de preferintă asupra acelui bun;
  
• 
  în lipsa acordului creditorilor beneficiari de cauze de preferinţă, superprioritatea creditorului finanţator, instituită potrivit art. 159 alin. (1) pct. 2 din lege, urmează să fie suportată proporţional de creditorii beneficiari de cauze de preferinţă, prin raportare la valoarea bunurilor sau drepturilor ce formează obiectul respectivelor cauze de preferinţă, stabilită de un evaluator, în cadrul procedurii, prevederile art. 61 și 62 din lege fiind aplicabile.
  

În lipsa bunurilor care să fie grevate de o asemenea cauză de preferinţă în favoarea finanţatorului la momentul finanţării, superprioritatea este adaptată de legiuitor ca fiind extinsă şi asupra bunurilor sau drepturilor negrevate, conform ordinii de prioritate instituită de art. 161 pct. 2 din lege. Evident, este vorba despre bunuri care eventual ar urma să intre ulterior în patrimoniul debitorului, iar finanţatorul va trebui să analizeze şi să îşi asume o asemenea situaţie.

În ceea ce priveşte supravegherea activităţii debitorului de către administratorul judiciar, art. 5 pct. 66 conferă o mai precisă şi strictă definire şi reglementare a acestei instituţii, cu precizarea că aceasta constă în: analiza permanentă a activităţii debitorului și avizarea prealabilă a măsurilor care implică patrimonial debitorul şi a măsurilor menite să conducă la restructurare/reorganizare.

Cu toate că operaţiunile pe care administratorul judiciar le avizează prealabil au căpătat o enumerare foarte detaliată şi aceasta nu are un caracter limitativ, analiza permanentă a activitatii debitorului are un rol foarte important, dat fiind faptul că, pe de o parte, administratorul judiciar va trebui sa se implice în observarea activităţii debitorului cu privire la respectarea obligatiilor legale ale acestuia, inclusiv la încadrarea activităţii sale în activitatea curentă, la continuarea operaţiunilor în perioada de observatie în acord cu scopul redresării, la prevenirea diminuării patrimoniului debitoarei prin acte sau fapte nelegale, acţionand în scopul prevenirii sau inlaturării oricaror consecinte contrare legii.

Din această perspectivă, în situaţia pierderilor continue, falimentul fiind inevitabil, administratorul judiciar are pusa la indemana de legiuitor și prerogativa solicitării trecerii la faliment, protejand astfel averea debitorului şi interesul creditorilor. Nu trebuie omis că acordarea prin noua reglementare a unor prerogative extinse în activitatea de supraveghere exercitată de către administratorul judiciar, pe componenta avizării operaţiunilor, nu se putea face fără un suport acordat de legiuitor prin responsabilizarea administratorului special, care va trebui să efectueze o raportare prealabilă atunci cand solicita în acest sens concursul administratorului judiciar, prin care să menţioneze şi faptul că au fost verificate şi că sunt îndeplinite condiţiile privind realitatea şi oportunitatea operaţiunilor juridice supuse avizării.

Cu privire la chestiunea asumării oportunităţii operaţiunilor, prevederea legală are rolul de a determina mai degrabă o conştientizare a importanţei activităţii administratorului special şi un sprijin acordat administratorului judiciar, care va putea refuza avizarea unei operaţiuni propuse şi asumate de administratorul special în măsura în care consideră că operaţiunea nu este oportună.

În privinţa efectuării operaţiunilor care excedează limitelor activităţii curente, noua reglementare oferă o mai clară definire a rolului administratorului special şi a administratorului judiciar în cadrul unei asemenea proceduri. Se observă că nu întotdeauna iniţiativa unor asemenea acte sau operaţiuni trebuie să aparţină administratorului special. Reglementarea prevede o nuanţare a atribuţiilor înainte şi după ridicarea dreptului de administrare (art. 87 alin. 2). Astfel:

a) dacă debitorul are dreptul de administrare:

- fie administratorul special poate solicita efectuarea unei asemenea operaţiuni către administratorul judiciar iar administratorul judiciar o va supune spre aprobare comitetului creditorilor, urmând ca după aprobarea comitetului creditorilor administratorul special să aplice respectiva decizie şi să dispună efectuarea operaţiunii;

- fie administratorul judiciar recomandă operaţiunea supunând-o votului Comitetului creditorilor, iar administratorul special va efectua demersurile necesare pentru efectuarea operaţiunii, în caz de aprobare.

b) dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, o procedură de aprobare a unei asemenea operaţiuni va putea fi iniţiată doar de către administratorul judiciar care are atribuţia conducerii în tot a activităţii debitorului, ceea ce exclude orice rol al administratorului special în această privinţă.

O asemenea operaţiune va putea fi propusă a se aproba comitetului creditorilor doar de către admnistratorul judiciar, urmând ca tot administratorul judiciar să o aplice în caz de aprobare.

În privinţa protecţiei corespunzătoare acordată creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă în cazul înstrăinării activelor grevate în favoarea lor, reglementarea este de asemenea îmbunătăţită. Astfel, pe lângă menţinerea prevederilor referitoare la necesitatea supunerii unei asemenea operaţiuni votului comitetului creditorilor, creditorii respectivi vor beneficia:

• 
  de conferirea unei protecţii corespunzătoare, conform art. 78 (protecţia corespunzătoare reglementată la instituţia ridicării suspendării – plăţi periodice din partea debitorului, novarea obligaţiei de garanţie prin substituirea obiectului garanţiei,etc.), masura menținută din vechea reglementare
  
• 
  în completare, noua reglementare prevede pentru acești creditori dreptul de a beneficia de distribuiri de sume, în condiţiile art. 159 alin. (1) pct. 3 şi art. 161 pct. 1 (poziţia prioritară, similară cheltuielilor de procedură, pentru bunuri negrevate).
  

Prevederea de la art. 87 alin. (3) presupune înstrăinarea bunului grevat liber de sarcini în condiţiile art. 91 din lege și substituirea dreptului la îndestulare din valorificarea acelui bun cu una dintre măsurile de protecţie prevazute de art. 78. Doar în măsura în care nu se poate conferi o măsură prevăzută de art. 78, respectivul creditor va beneficia de distribuiri de sume din bunul valorificat, cu respectarea ordinii de preferinta prevazute la art. 159 alin. (1) pct. 3 , respectiv art. 161 pct.1.

Legiuitorul conferă o protecţie creditorului beneficiar de cauze de preferinţă, dar pe de alta parte, în condiţiile în care scopul valorificării în perioada de observaţie este acela de a asigura surse necesare continuării activităţii, legiuitorul asumă o prevalenţă a dezideratului continuării activităţii, în sprijinul redresării. drepturilor creditorului beneficiar de cauze de preferinţă.

De aceea, legiuitorul cumulează ca măsuri de protecţie distribuirile de sume din bunul valorificat conform art. 159 alin. (1) pct. 3 cu cele conform art. 161 pct.1. Distribuirea în condiţiile art. 161 pct.1 din lege vine să completeze protecţia conferită creditorilor beneficiari de cauze de preferinţă, pentru situaţia în care celelalte măsuri de protecţie nu sunt realizate.